少数民族民事习惯司法运用研究

节选

[

　　《少数民族民事习惯司法运用研究》：　　赵旭东也指出：“法律人类学，顾名思义，就是对于异文化的法与社会关系的研究。它强调非西方法律的法律的表达，而排斥以西方法律的概念和逻辑去厘定异文化中法律的有无。在这个意义上，非西方法律传统的法律知识可以构成对于西方法律传统中的核心概念的适用性的一种评判。从西方以外的原始法律传统中所搜集的法律事实使得我们可以清楚地认识到法律与文化之间的紧密联系，这二者之间是无法区分出各自独立的领域的。换言之，我们不能在西方以外的社会中去找寻到西方社会中的法律与文化之间的那种比较明晰的时间和空间上的分野，而由此去反求诸己，既有的西方社会中的法律与文化之间，或者更为一般意义上的法律与其他社会领域之间的严格区分就变得值得去加以怀疑。”②所以，基层法院法官对习惯法的态度引申出的问题是，也许司法过程中无法将习惯法与国家制定法的界限定得那么清楚，法官也许实际上并不是仅仅只受制定法的影响，但我们将习惯法单独提出来发问，反而还不能得到揭示真相的答案。前文所述的访谈材料中Z法院法官所述颇值得玩味：“我们对习惯的态度有两方面内容，一是对习惯的认识不深；二是在办案过程中可能会受习惯的影响，法官的心证过程中，要划分双方当事人的责任，会有情理上的推测。”法官对习惯或习惯法的认识并非不深，实则是不觉。也许，习惯法对国家司法的影响，更多是也应当是无形的、间接的、与国家制定法混杂而共同作用的。　　第二，法官对民族习惯的态度表明基层法院适用法律有其方法论。基层法院法官在调解时会大量使用日常用语，从民族习惯或习惯法的角度进行阐述；在判决时则只是出现对制定法的阐释。表面看起来，法官在面对调解和判决时采取了不同的行动逻辑，但如前文所述，民族习惯或习惯法对法官的影响总体上属于第二性的、隐形的和解释性的，国家的司法行为是在制定法的框架下展开的。访谈对我们提出的问题在于，在这种民族习惯、制定法互相混杂共同影响司法过程的情况下，我们能否提炼出法官所采用的司法技巧或日法学方法？高其才在一次演讲中提出，现在我国法学界研究法律方法，但总是将注意力集中于德国学者，其实我国的法官在司法实践中也有着大量的司法技术值得总结，尤其集中在调解领域。法官在调解中运用习惯法重述了国家制定法，其论证技术、推理的方法非常有特色，均是从长期的司法经验和社会经历得来的。①笔者在调查过程中也有类似感受。虽然访谈中，K法院的法官提出，“习惯法事实上对司法工作会有影响，但是应当用法律来遮盖（这种影响）”，但笔者当时就给予这种工作方式高度认可，并提出，“遮盖”一语降低了法官的工作成绩的高度，笔者更愿意用“转化”或高其才教授的“重述”等概念，即：基层法院的法官们事实上是在用民族习惯或习惯法解释国家制定法，民族习惯或习惯法的内容*终“转化”为理解制定法含义的素材，或者说，法官们用民族习惯或习惯法“重述”了制定法。　　法院系统也尝试着总结了一些习惯或习惯法的司法适用情况。例如，2010年第1辑《人民法院案例选》就专门用“特别策划”一栏评析了6个案例，集中围绕着“交易习惯在民商事案件审判中的认定与运用”这一主题展开。②通读这6个案例的评析材料，我们不难发现，基层法院在司法活动中对民事习惯的认定与运用，主要还是针对如何解释制定法展开的。例如，其中的一个案例的问题提示为：“表见代理行为是否可以根据交易习惯认定？”其要点提示为：“买卖合同中，买方基于长期交易往来形成的合理信赖，依据交易习惯将剩余货款支付给卖方此前长期授权负责收款的人员，该付款行为有效，卖方应承担表见代理的后果。”以上阐述突出表明了基层法院的法官在司法活动中有认定交易习惯的实践，但其认定与运用的目的均在于确认制定法条文的含义，上例主要就是运用交易习惯解释《中华人民共和国合同法》中所规定的“表见代理”的个案，虽然“认定”和“运用”了交易习惯，但*终的判决依据仍然是《中华人民共和国合同法》第四十九条。③其结论也是根据交易习惯认定了表见代理行为，“交易习惯”是习惯法的范畴，“表见代理行为”是国家制定法的概念，用习惯法认定了国家制定法相关规定在具体案件中的成立与适用。　　……

]

内容简介

[

本书依托田野调查获得的靠前手资料，从交叉学科的层面对少数民族民事习惯的司法运用做进一步研究。少数民族民事习惯的司法运用是法治的要求和体现，法学方法并不排斥司法运用少数民族民事习惯。本书的研究强调法律人类学的平和态度，秉持法律人类学的开放、对话姿态。

]

作者简介

[

施蔚然，男，1972年生，云南峨山人，法学博士，昆明理工大学法学院副教授、硕士生导师。出版专著《外国法律史要论》《社会政策对基层社会的影响——以乡村的社会秩序为研究视角》2部，发表学术论文6篇。

]

目录

**章 少数民族民事习惯司法运用的现状第二章 少数民族民事习惯司法运用的法理第三章 少数民族民事习惯司法运用的价值第四章 少数民族民事习惯司法运用的前提第五章 少数民族民事习惯司法运用的场域第六章 少数民族民事习惯司法运用的程序第七章 少数民族民事习惯司法运用的进路第八章 少数民族民事习惯司法运用的前途

封面

书名:少数民族民事习惯司法运用研究

作者:施蔚然

页数:192

定价:¥45.0

出版社:云南大学出版社

出版日期:2017-06-01

ISBN:9787548233404

PDF电子书大小:33MB 高清扫描完整版